di Félix Adolfo Lamas
I.- INTRODUCCIÓN
1.- El tema
Si
bien al menos ya desde PLATÓN y ARISTÓTELES los conceptos de Derecho y pólis
(Estado o comunidad política) aparecen necesariamente vinculados[2],
es muy distinta la noción de politicidad del derecho para el pensamiento
clásico y para el moderno y contemporáneo. A partir de MARCILIO DE PADUA y
HOBBES, se tiende progresivamente a entender esa politicidad con la
estatalidad. Es decir, no sólo el Derecho es un fenómeno político, porque su
ámbito social de vigencia es la pólis (y luego, a partir del siglo XVI,
la comunidad internacional, según FRANCISCO DE VITORIA) y su fin el bien común
temporal, sino que se identifica Derecho positivo con Derecho estatal,
en el sentido de que todo Derecho positivo se origina en el poder del Estado.
Esta tendencia llega, por la propia dinámica de las ideas, a la lisa y llana
identificación de Estado y Derecho, como resulta paradigmático en el
pensamiento de H. KELSEN.
En congruencia con esta actitud
intelectual y política, toda la corriente de pensamiento jurídico que F.GENTILE
denomina geometria legale, al hacer del Derecho un artefacto artificial
de control social, termina transformando el criterio o principio de totalidad
en una especie de totalitarismo jurídico en el que la ley, expresión de la
voluntad del soberano, absorbe al Derecho y todo lo puede. A lo sumo, los
límites de esta legalidad soberana no están puestos desde afuera del
Estado (naturaleza humana, naturaleza de las cosas, ley natural, la
espontaneidad de la vida social, etc.), sino desde el Estado mismo, como
resultado de una autolimitación, y cuyo criterio en definitiva será esa misma
soberanía estatal. En este marco se inscribe la doctrina contemporánea de las
denominadas fuentes del Derecho.
Creo necesario, por lo tanto,
revisar el argumento desde uno de sus núcleos teóricos y que, en cierto
sentido, opera como principio. En esta cuestión de la relación dialéctica de
Estado y Derecho, puede comenzarse por cualquiera de ambos términos. Pero como
ya he tratado el asunto del concepto de Derecho en otras partes, aquí tomaré
como punto de partida el concepto del Estado, en relación con su potestas
regendi.
He de comenzar, pues, tratando los conceptos de autarquía (autárkeia) y soberanía en
el pensamiento político clásico que -con una cierta y necesaria aribitrariedad
metodológica- puede circunscribirse a la rica tradición que va desde PLATÓN a
FRANCISCO SUÁREZ. Más en particular, serán considerados aquí como fuentes
principales ARISTÓTELES, SANTO TOMÁS DE AQUINO, FRANCISCO DE VITORIA, DOMINGO
DE SOTO y el nombrado SUÁREZ.
Sendas
nociones sirven para caracterizar dos concepciones del Estado antitéticas: la
tradicional, una, la moderna, otra. No quiere decir esto que la noción de
soberanía sea ajena al pensamiento clásico, o que no exprese conceptualmente un
aspecto real y necesario del mundo político. Significa tan sólo que no es la
diferencia específica que permita definir esencialmente al Estado (o la pólis, o la comunidad política en
general), sino una de sus propiedades.
Por otra parte, la propia noción de soberanía -aunque sea muy probable que
haya tenido origen lingüístico en la Edad media- ha sufrido la necesaria transformación que el pensamiento político
moderno ha debido efectuar para convertirla en el centro del concepto del
Estado e incluso del Derecho. En efecto, la ruptura de los dos grandes puentes
metafísicos: experiencia y tradición, de una parte, y Dios y el orden
trascendente, de otra, implica la necesidad de, o la tendencia a, considerar la
realidad política y jurídica como universos absolutos, cuyo principio formal es
el poder, entendido como dominación de la voluntad o como fuerza.
2.- La cuestión y sus
límites
Demos por admitido, como un hecho,
que el Estado moderno está en crisis[3]. Y con él, el Derecho, en sus
propiedades principales: la validez y la vigencia; HUGO PAGALLO, por su parte,
ha puesto de manifiesto, con lucidez, que uno de los instrumentos teóricos
principales de esta concepción del Derecho -la teoría de las fuentes- es
inconsistente en su propia estructura conceptual intrínseca[4].
La crisis del Estado y del Derecho
modernos se presenta en nuestros días como un problema que afecta en sus
fundamentos al pensamiento político-jurídico y exige en el orden práctico e
institucional -y ello a escala mundial- una reconsideración y reorganización de
las comunidades políticas. De esa reconsideración y reorganización surge la
necesidad de revisar las condiciones de posibilidad del Estado, tal como se
conoce a partir del siglo XVI, de los Derecho nacionales, y aun del
Derecho internacional. En este proceso de revisión, las fronteras políticas y
jurisdiccionales, y los límites de los llamados ordenamientos jurídicos nacionales,
tanto en sus dimensiones teóricas como prácticas, se han debilitado. El viejo ius
gentium, de cuño romano, el Derecho común de la Europa cristiana, y
el principio de subsidiariedad (de origen aristotélico) comienzan a dar
muestras de un vigor renovado. Está en marcha un nuevo proceso de
institucionalización económica, jurídica y política.
Ahora
bien, si la experiencia política y jurídica del hombre contemporáneo registra,
como fenómeno, la crisis del Estado y del derecho modernos y, en cuanto
experiencia práctica, plantea todo un orden de problemas, que inciden en el
fundamento mismo de los conceptos de Estado y Derecho, parece conveniente tener
en cuenta un aspecto de la máxima importancia. Me refiero al hecho de que la
organización estatal moderna, que ha operado como fundamento de la concepción
positivista y centralizada de las fuentes del derecho, surge como consecuencia
de la ruptura o descomposición de la Comunitas
christianorum (el viejo imperio romano, germánico y cristiano) y de la Comunitas hispanorum (el imperio de las
Españas universas[5]), según ciertos tópicos propios de
la modernidad política, desarrollados luego hasta sus últimas consecuencias por
el pensamiento que inspiró las grandes revoluciones: la americana, la francesa
y la soviética. Se trata de tópicos ideológicos que se pretende que operen como
principios y que, o son reformulaciones de los viejos temas sofistas, o son
nuevas formulaciones degenerativas de los principios elaborados por la
sabiduría política y jurídica de la tradición clásico-cristiana.
La
necesaria reconsideración de la estructura del Estado, la comunidad
internacional y el Derecho, por lo tanto, sólo puede realizarse con la adecuada
lucidez si va acompañada o precedida de la crítica de sus principios. Pero, a su vez, es necesario no
olvidar que estos tópicos modernos, al ser, en rigor, degeneraciones del
pensamiento clásico y, en su conjunto, su exacto contrario, deben ser revisados
y criticados a la luz de éste. De ahí la conveniencia de volver a considerar
algunas ideas centrales de la tradición platónica, aristotélica y cristiana,
como un momento dialéctico de una discusión más amplia.
3.- Algunos tópicos
centrales del pensamiento político moderno y revolucionario
Los tópicos modernos a lo que he
hecho referencia pueden reducirse, sucintamente, a los siguientes:
1°)
La soberanía es entendida (según una evolución de este concepto a partir de los
legistas medievales, MARCILIO DE PADUA[6], BODINO, HOBBES, hasta ROUSSEAU y
demás representantes del pensamiento totalitario) como supremacía absoluta de
la autoridad del Estado, como un poder de la voluntad humana y como propiedad
esencial definitoria del Estado. Absoluta,
en este contexto, y en términos generales, quiere decir desvinculada de todo
otro poder; en particular, desvinculada de la tradición y de la sabiduría
divina, en tanto fuente última de la ley y del Derecho naturales. La soberanía,
así, no tendría un límite intrínseco en la constitución histórica de la
sociedad y en la ley natural o en Dios, sino, en el mejor de los casos, éstos
serían límites sólo meramente extrínsecos.
2°)
A partir del siglo XVIII, se tiende, explícita o implícitamente, a identificar
los conceptos de pueblo, nación y Estado. Surge así el llamado “principio de la nacionalidades” y el
nacionalismo como concepción del Estado y de la política[7].
3°)
Se afirma o se sobreentiende la unidad de soberanía y su centralización, lo
que facilita la homogeneización de pueblo, nación y Estado. De este modo, las autonomías de regiones, provincias y
municipios resulta siempre problemática e inestable y que, dentro de este
esquema, sólo resulten admitidas como fruto de una descentralización
descendente.
4°)
Solidaria con la postulación de la unidad y centralización de la soberanía, se
elabora -sobre todo en el marco de lo que F. GENTILE denomina geometría legal- la teoría de la unidad
de las fuentes del Derecho. En síntesis, viene a afirmarse que el Derecho
positivo tiene una única fuente estatal, y que las facultades o poderes de
creación de Derecho positivo de las comunidades infra-políticas y aún de la
sociedad en su conjunto, sólo se admiten como delegación de esa fuente única e
indivisible.
II.- LAS IDEAS CENTRALES DEL PENSAMIENTO POLÍTICO CLÁSICO
1.- Pólis,
constitución y régimen
La pólis
es la comunidad compleja autárquica o
perfecta[8]. Con la expresión “comunidad compleja” entiendo una comunidad de
comunidades: familias, municipios y -diríamos hoy- demás comunidades sociales,
económicas o culturales infrapolíticas. De la idea central que opera como última
formalidad de esta definición, es decir de la autarquía o perfección,
se hablará más abajo. Lo que opera como forma inmanente es el régimen; su forma
extrínseca -modelo racional imperativo- es la ley (nómos). Ambos, régimen y ley, son formas dinámicas ordenadas a la autarquía o perfección, que opera como fin. La materia de la que está hecha y
se hace la pólis (ex qua) es la comunidad de comunidades misma, o
el pueblo;
la materia in qua son los hombres,
como sujetos racionales (personas) que ónticamente sustentan la realidad de la pólis; y la materia circa quid es la realidad espacial (en especial, el territorio) y
las demás realidades físicas o materiales (recursos naturales y económicos). La
causa eficiente es la homónoia
(concordia política), entendida -de acuerdo con ARISTÓTELES- como amistad
utilitaria, natural y objetiva, en torno de las cosas necesarias para la vida
humana[9].
La constitución se identifica con el
régimen (politeía) de la comunidad política o comunidad perfecta o
autárquica en lo temporal; sea que se entienda el régimen ‑propiamente
dicho- o la constitución como forma intrínseca; sea que se entienda el régimen
y la constitución como ley (nómos) suprema (modelo racional, idea o forma
ejemplar). Y el régimen, dice ARISTÓTELES, es la distribución de las
magistraturas ‑es decir, de la autoridad o potestas regendi (para usar ya una expresión escolástica)- en la pólis[10] .
La constitución, pues, tanto como
ley cuanto como forma intrínseca, no es otra cosa que el orden de las
magistraturas en la pólis en función
del bien común; orden que es triple:
a) En primer lugar, es un orden
racional y real al bien común, como a su principio supremo en su orden. Bien
común que es un bien humano, y que debe realizar o actualizar los tres niveles
de perfección de la vida (bíoi) que enuncia ARISTÓTELES[11].
b) En segundo lugar, es un orden
entre sí (distribución de jurisdicciones y competencias) de fines y potestades,
según el principio de subsidiariedad[12].
c) En tercer lugar, es un orden a
los súbditos o regidos (hombres y comunidades infra-políticas), como el orden
de la forma a la materia. En este caso, la causa material a su vez es triple: materia ex qua, que se identifica con el
pueblo, entendido como comunidad de comunidades; materia in qua, que son los hombres mismos, como sujetos que
ónticamente sustentan la realidad de la pólis; y materia circa quid, ámbito en el que se verifica la vida de la pólis
y sobre el que recae la
regencia y la realización del bien común.
Ahora
bien, dado que es en razón de este fin y principio -el bien común- que la pólis se dice autárquica o perfecta y se
justifica la potestas regendi y el
régimen en su conjunto como norma o como forma, conviene detenerse en el
concepto de autarquía.
2.- La autarquía
2.1.-
La palabra “autárkeia”
La
palabra autárkeia está compuesta por dos vocablos: autós y árkios.
Autós, significa “el mismo”, y puede tener un
sentido reflexivo.
Árkios significa, en su primer sentido, “aquello que
descarta el mal”, “que asegura”; de ahí, “lo que es suficiente”[13]. El verbo arkéoo, a su vez,
quiere decir “asegurar”, “ser suficiente o necesario”, “estar bien”, etc.[14].
Autárkeia (autarkíee), pues, significa
(en modo semánticamente abstracto) la cualidad de lo que se basta a sí mismo o
que existe -o subsiste- por sí y para sí mismo. Autárkees es el término
concreto respectivo, y autarkéoo el verbo correspondiente[15].
2.2.- El registro de la palabra en
el pensamiento de Platón
PLATÓN usa a veces la palabra en el
sentido de capacidad de procurarse los bienes necesarios para la vida; así, por
ejemplo, afirma que los individuos se agrupan en la pólis porque carecen
de autárkeia en tanto no pueden procurarse las muchas cosas que
necesitan[16].
En El Político, en cambio, la
autárkeia se atribuye a la capacidad o potencia que tienen los ángeles
-en el marco del mito de Krónos- para cumplir por sí mismos la misión de
gobierno del mundo que les fuera asignada por la divinidad[17].
Pero, en sentido
estricto, la autárkeia es la propiedad del
bien en sí mismo[18], en
tanto es perfección plenaria autosubsistente y, por consiguiente, de aquél que
ha alcanzado la felicidad. Se establece así con claridad la relación esencial
entre autárkeia, perfección, bien
en sí, felicidad y finalidad. Éste debe ser considerado el punto de partida conceptual
de ARISTÓTELES.
2.3.- El concepto de autárkeia según
Aristóteles
De los muchos lugares en los que
ARISTÓTELES usa esta familia de palabras[19], he de considerar dos grupos, que estimo como los más importantes; el
primero de ellos corresponde a la Ética Nicomaquea[20], el
segundo a la Política[21].
En la Etica Nicomaquea,
ARISTÓTELES menciona la autárkeia al
comienzo (L. I) y al final (L. X). Ella es el bien perfecto, es decir, lo que
es deseable por sí mismo, el fin último, y la felicidad, que se identifica con
el acto perfecto de contemplación (y amor) de aquello que es en sí mismo lo más
perfecto: Dios[22]. Ahora
bien, y esto es de la mayor importancia para entender el núcleo de su
pensamiento, no es la naturaleza humana la que es autárquica[23], sino el
fin del hombre en cuanto es espiritual, es decir, en tanto hay en él algo separado[24]: el noûs.
En la Política, el
texto que da aparente fundamento a TRICOT para afirmar que la autárkeia es la independencia económica, es decir, la
suficiencia para satisfacer las necesidades del conjunto social, es el que
dice: “la autarquía consiste en estar provisto de todo y no carecer de nada”[25]. Pero en
ese pasaje, ARISTÓTELES se limita a
explicar qué quiere decir el término cuando se aplica como adjetivo al
territorio, como surge manifiestamente del contexto; de modo semejante, en
líneas anteriores, había hecho referencia a la autarquía de la población[26]. Y no
cabe duda de que se trata de condiciones de la autarquía de la pólis. Pero la clave del concepto hay que buscarla en el
Libro I, que sigue puntualmente el orden de ideas de la Ética. Allí se caracteriza la pólis como “comunidad de aldeas” que es propia o
máximamente autárquica[27]; e
inmediatamente después, se refiere esta autarquía o autosuficiencia al fin, que
no es el mero vivir, sino el vivir bien, es decir, la felicidad o eudemonía[28]. En forma contundente, afirma: “..el fin es
lo mejor; y la autárkeia es un fin y lo
mejor”[29].
2.4.- Bien, perfección y
autárkeia en la tradición escolástica
La traducción latina de esta
expresión por perfección -adoptada generalmente por la escolástica
medieval y la Escuela Española-, responde exactamente -si no a la semántica
originaria del término- sí a la idea definitiva acuñada por el pensamiento
platónico-aristotélico, dentro del contexto de una metafísica del bien.
Bueno es
lo perfecto, y en razón de ello es amable[30]. Perfecto,
según el pensamiento del Estagirita, es: 1°) lo que es íntegro, es decir, lo
que no defecciona en ninguna de sus partes; 2°) lo acabado o totalmente actualizado
según su propia forma, esencia o naturaleza y que, por lo tanto, es lo
máximamente excelente en su género; 3°) lo que ha alcanzado su fin o entelequia[31]. SANTO
TOMÁS agrega a estas determinaciones que debe distinguirse lo perfecto en sí
mismo (secundum se) de lo perfecto con relación a otro (per respectum
ad aliud); a su vez, lo perfecto en sí mismo puede dividirse en lo que es
absolutamente perfecto (que sólo cabe predicar de Dios) y lo que es perfecto en
un orden o género determinado (es decir, aquello que en su orden o género es lo
más excelente, aunque pueda haber algo más excelente en otro orden o género)[32].
Por otra
parte, lo bueno o lo perfecto, precisamente en tanto es perfecto, es capaz de
perfeccionar otras cosas (y por eso es susceptible de amor), es decir, es perfectivo
con respecto a aquello que puede ser perfeccionado (es decir, que es perfectible).
Por eso se dice que el bien (y lo perfecto) es difusivo de sí mismo. Tanto en
cuanto es objeto de amor (o appetibile), tanto en cuanto tiene eficacia
por su misma perfección (como la naturaleza generativa), o en cuanto causa
final, es la razón formal de la causalidad eficaz de los medios. Debe tenerse
siempre en cuenta esta doble relación de lo perfecto: en tanto es un todo, o
una perfección de un todo, relación con las partes; en tanto es causa final,
relación con los medios. Y así cabe afirmar: las partes se perfeccionan en
orden al todo, y los medios sólo son buenos o elegibles, y eficaces, en orden
al fin.
Al haber
traducido autárkeia por perfección, como entelequia del hombre y,
sobre todo, de su espíritu -única naturaleza susceptible de tender formalmente
al bien general- siguiendo una semántica no ya etimológica o meramente
lingüística sino metafísica, con absoluta fidelidad al pensamiento platónico y
aristotélico, los escolásticos contribuyeron a echar un haz de nueva luz al
concepto, poniendo así de manifiesto una concepción ético-política sólidamente
fundada en la estructura del ser en general, y del espíritu en particular.
2.5.- Breve recapitulación
La
autárkeia es, pues, la autosuficiencia y perfección del fin (entelequia) de
la sustancia espiritual. Esto implica que siempre tiene razón de fin y no de
medio; requiere de medios, pero los trasciende y es la razón de la perfección
de éstos, y no se puede reducir a la inmanencia de la suma de perfecciones de
éstos. Es, a la vez, perfección de un todo -el hombre o la pólis- y, en
esa misma medida, perfectiva de las partes de dicho todo.
Ahora
bien, dado que la autárkeia es la autosuficiencia y perfección del fin
del hombre en tanto ente espiritual o persona; dado que el hombre tiene dos
fines: uno supratemporal y otro intratemporal (o político); y teniendo en
cuenta las distinciones que acerca del concepto de perfección se
apuntaron más arriba, parece claro que este concepto carece de univocidad y es
análogo. Señalemos dos órdenes generales de significación.
En primer
lugar, la autárkeia es la propiedad del fin último (o entelequia) del
hombre. Es la perfección y autosuficiencia del objeto último de sus funciones
espirituales, esto es, del conocimiento y amor de Dios, mediante las cuales de
algún modo se diviniza o se hace semejante a la divinidad. Objeto éste
perfectivo que es máximamente común y trascendente a cada hombre, al tiempo y al
mundo. El hombre, en tanto compuesto de cuerpo y alma, y por su propia
naturaleza, no es en sí mismo, e individualmente, autárquico. Participa de la autárkeia
cuando alcanza su entelequia. Y no puede alcanzar ésta individualmente sino
consociado. Por esta razón, la Revelación cristiana enseña que el fin último de
la creatura racional no es natural sino sobrenatural ‑algo ya vislumbrado
por ARISTÓTELES-, y que sólo puede ser alcanzado como don divino (la gracia) en
el consorcio santo de la Iglesia.
Secundariamente,
la autárkeia es la propiedad del fin de la pólis, en tanto la eudemonía
política o bien común (felicidad objetiva o perfección de la vida social)
integra la entelequia humana. Y digo secundariamente, porque el
bien común político es fin último sólo en lo temporal, pero está necesariamente
ordenado al fin último supratemporal, que es lo perfecto secundum se y
absoluto, Dios Nuestro Señor.
Ahora
bien, dado que el fin de la pólis es autárquico o autosuficiente en su
orden, y es la perfección práctica del todo comunitario que es la pólis,
constituido como unidad de orden, y teniendo en cuenta que la forma
constitutiva de la pólis es precisamente ese orden al fin -que opera
como principio constitutivo-, debe concluirse que la pólis misma es
autárquica. De ahí que esta noción aparezca en su definición.
Pero
detengámonos en un punto. La autárkeia política es a la vez ordenante y
ordenada. Es ordenante de los medios, y perfectiva de éstos y de las partes de
la comunidad. Y es ordenada, porque es relativa a la entelequia absoluta del
hombre. De aquí se sigue que no se trata de una realidad absoluta, sino de una
perfección que es múltiple en su contenido, como lo es el bien común de la pólis.
Y si la autárkeia no es absoluta, tampoco lo puede ser la pólis
como todo, ni su régimen.
De todo
lo cual se sigue un corolario: la independencia de una pólis no excluye
la existencia de otras comunidades perfectas que coexistan con ella y cuyos
ámbitos territoriales, poblacionales y jurisdiccionales puedan incluso llegar a
superponerse, dando lugar a la necesidad de un orden de distribución de
jurisdicciones y competencias, regidos por dos principios: la autarquía
absoluta del fin último del hombre, y la subsidiariedad. Esto es claro respecto
de la coexistencia de las comunidades políticas y la Iglesia Católica; lo es,
en su medida, en el orden internacional, con la existencia de uniones de
Estados en las que las partes no pierden su condición política y, por
consiguiente, su autárkeia relativa.
La tesis
de que una comunidad perfecta pueda formar parte de otra, como una ciudad libre
forma parte de un reino, o como un reino, ducado o principado, puede formar
parte del imperio, fue explícitamente sostenida por F. SUÁREZ[33]. Para el
granadino, la parte y el todo serían perfectos, sólo que la primera, en cuanto
parte de la segunda, sería por esta razón imperfecta comparada con ésta, aunque
en sí sea perfecta. Él tenía a la vista el recientemente desaparecido Sacro
Imperio, y su orden plural de jurisdicciones y competencias, el nuevo Imperio
Español y la comunidad internacional. En definitiva, negar la autarquía a una
comunidad (una ciudad libre, un reino, una provincia autónoma, etc.) sería lo
mismo que negarle su politicidad[34].
Si una
comunidad autáquica independiente, como podría serlo Francia, Italia o España,
se integra en una unidad política mayor -v.gr. la Unión Europea-, para lograr
una mejor realización de su fin autárquico, parece contradictorio que tal
integración implique haber perdido la calidad de perfecto de su fin propio.
Digo contradictorio, porque la unión se hace para que la parte gane
perfección, y no para que la pierda. En este punto vuelve a tener resonancia la
crítica aristotélica a la excesiva pretensión platónica de unidad política: en
la integración a un todo mayor, la parte no pierde su perfección propia, sino
que agrega otra.
3.- El sentido clásico
del concepto de soberanía
3.1.- La palabra
La semántica de la idea que expresa
la pretensión del poder político absoluto es muy antigua. Los griegos acuñaron
la palabra autarjía[35] para designar la cualidad de absoluta de una autoridad. Un brocárdico
romano, luego usado reiteradamente por los legistas medievales, atribuía al
príncipe la calidad de ser solutus
legibus[36], es decir, desvinculado de la
obediencia a la ley. Se usó también la expresión summa potestas. Y digo
pretensión, porque la realidad política, como he intentado demostrarlo en
mi obra La concordia política[37], nunca
puede desvincularse de los fenómenos de convergencia de la voluntad de los miembros
de la pólis y de los
condicionamientos históricos, físico-geográficos, culturales, sociales y
económicos.
La palabra soberanía es un término abstracto que significa literalmente la
cualidad de suprema de una autoridad, es decir, la supremacía de ésta. Y,
aunque su origen dista de ser claro, parece que se puso de moda a partir de J.
BODINO, cuando éste define al Estado por esta cualidad, y le asigna la
propiedad de solutus legibus[38]. Su registro en el uso del
pensamiento político contemporáneo es tan amplio como varias son las corrientes
doctrinarias o ideológicas.
Del marasmo de sentidos que ha
llegado a adquirir este término, selecciono como principales los siguientes:
a) En el orden internacional, por soberanía se entienden dos cosas: 1°) la
independencia de un Estado, reconocida por la comunidad internacional; 2°) el
poder supremo de iure que el Estado
tiene sobre un determinado ámbito geográfico o de materias; se habla, así, por
ejemplo, de la soberanía sobre un
territorio, proporcionalmente a lo que sería el dominio en el Derecho privado,
por oposición a la mera supremacía territorial (proporcionalmente a lo que en
el Derecho privado sería la posesión).
b) En el orden político interno del
Estado, a su vez, la soberanía parece equivaler 1°) a la capacidad de darse una
forma jurídica autosuficiente; 2°) a la supremacía del poder (potestas) o autoridad estatal respecto
de la autoridad de los grupos sociales infrapolíticos; 3°) a la legitimidad de
la potestas regendi.
3.2.- La “suprema potestas in suo ordine”
La soberanía, en su sentido
originario y literal, designa el carácter supremo de una potestas regendi, y de esa significación, se deriva hasta llegar a
considerarla una propiedad del Estado o de la pólis.
Dice SUÁREZ: “Una potestad, se llama
suprema, cuando no reconoce una superior, pues el término supremo denota
la negación de otro superior al que tenga que obedecer aquél de quien se dice
que tiene la potestad suprema. ... La potestad civil propiamente dicha de suyo
se ordena a lo que conviene al Estado y a la felicidad temporal de la república
humana para el tiempo de la vida presente, y por eso se llama también temporal
a esta potestad. Por lo cual, la potestad civil se llama suprema en su orden
cuando en ese orden, y respecto a su fin, es a ella a quien se recurre en
última instancia en su esfera -es decir, dentro de la comunidad que le está
sujeta- , de modo tal que de tal Príncipe supremo dependen todos los
magistrados inferiores que tienen potestad en dicha comunidad, o en parte de la
misma; el Príncipe que tiene la potestad suprema, en cambio, no está
subordinado en orden al mismo fin del gobierno civil”[39].
La expresión potestas regendi es de suyo de mucho interés, y merece un mínimo
análisis.
La potestas es un poder moral de superioridad o mando[40]; moral por oposición a físico[41]; es decir, se
trata de una autorización o habilitación racional, que tiene un objeto -lo que
puede ser o es objeto de mando u obligación- el cual, a su vez, se determina
racionalmente en función de un fin. Toda potestas
es para algo. Y en ese para algo o fin radica el principio del
límite de esa potestas, límite
formalmente constituido por el Derecho y la ley. La potestas regendi es la potestad de Derecho público, y
principalmente es la autoridad dotada del poder de legislar y gobernar[42]. La Potestas regendi, pues, está ordenada
al bien común o fin de la comunidad, que no es otra cosa que la perfección
(plenitud actual) de la vida humana social o la misma vida social perfecta[43], como ya hemos dicho.
El
acto propio de esta potestas es el
mando o imperio, es decir, es la transmisión de una idea práctica, mediante el
pensamiento y el lenguaje, cuyo efecto inmediato primario es obligar y, de ahí,
secundariamente, facultar o permitir. El imperio, a su vez, es un acto que si
bien emana inmediatamente de la razón práctica, tiene fuerza moviente por la
voluntad previa[44]; voluntad del
fin (o intención) y voluntad respecto de los medios (o elección). De ahí que
toda norma implique al menos dos enunciados estimativos previos: una estimación
del fin como bueno (el bien común o algo incluido en el contenido de éste), y
una estimación del medio elegido (que puede incluir, por lo general, además, un
juicio de preferencia). Estimaciones éstas que tienen su correlato en los
respectivos quereres de la voluntad. Y el resultado es el enunciado ordenador o
imperante, que llamamos norma y que, cuando es general, cabe llamar ley.
3.3.-
¿Princeps solutus legibus?
¿Qué
sentido verdadero -si lo tuviere- cabe atribuir al brocárdico “solutus legibus”?
SANTO TOMÁS da un primer paso en la solución de esta cuestión. Distingue, por
lo pronto, la fuerza directiva de la ley -en cuanto ésta es orden racional al
fin-, de su fuerza coactiva[45]. La primera es de la esencia de la
ley; la segunda, en cambio, es sólo una propiedad derivada.
En
cuanto a la fuerza directiva -que he de designar como validez práctica-,
la autoridad qui habet curam communitatis está sujeta a la ley natural,
a la ley constitucional en virtud de la cual tiene legitimidad de origen, al
fin al cual está ordenada la potestas, y en cierta medida a la ley misma
por esa autoridad dictada, a la que sin embargo puede modificar o, en
determinadas circunstancias de tiempo y lugar, dispensar. Con relación a la
fuerza de la costumbre, conviene aquí considerar un punto que tiene una rancia
solera en la tradición cristiana, a partir de SAN AGUSTÍN; se trata de la
distinción entre un pueblo libre (libera multitudo) y uno que no lo es.
En el caso de un pueblo libre, éste puede darse leyes a sí mismo, y de
ordinario lo hace a través de la costumbre[46]; el gobernante sólo las dicta en
tanto es gerente del pueblo, y no puede modificar la costumbre por sí mismo[47]. En cambio, en el caso de un pueblo
que no es libre, la autoridad política, en principio, puede modificar la
costumbre; pero el hecho de la existencia de ésta puede entenderse como una
tolerancia de parte de la autoridad[48].
Con
respecto a la fuerza coactiva, SANTO TOMÁS entiende que sí cabe atribuir al
príncipe el ser legibus solutus, porque él no puede coaccionarse a sí
mismo, y porque se presupone que posee la fuerza coactiva suprema. Sin embargo,
cabe hacer dos acotaciones: de una parte, el propio Aquinate reconoce que la
máxima fuerza coactiva de una norma consiste en la costumbre[49], de modo que ésta puede quitar
fuerza social ‑vigencia- a una norma; de otra, debe tenerse en
cuenta la rica doctrina acerca de las condiciones del alzamiento justo contra
el tirano, elaborada por los grandes teólogos-juristas españoles, en especial
SUÁREZ y MARIANA.
Nunca se puso en dudas, en la
tradición clásico-cristiana, que toda potestas proviene de Dios[50]. Pero a la pretensión de una
designación divina y directa de la autoridad, toda la Escuela Española contestó
que la potestas política (o civilis) tiene su origen en Dios,
pero no inmediatamente, sino mediante la ley y la misma respublica[51]. A lo que podríamos agregar;
mediante el fin de la naturaleza humana, que opera siempre como principio
último en su orden (temporal o supratemporal), y mediante la tradición, expresada
en las costumbres e instituciones constitutivas de la sociedad.
3.4.- Corolarios
De
este apretado resumen, pueden extraerse los siguientes corolarios acerca de la
soberanía:
1º)
La soberanía -entendida como suprema potestas in suo ordine- deriva de
la autárkeia, como de su principio.
2º)
La soberanía es una superioridad relativa de una potestas regendi.
Relativa al fin de la pólis y al fin último del hombre; relativa a otras
potestades; y a la comunidad, causa material ex qua; comunidad que, en
cuanto es libre, es a su vez causa eficiente mediante la concordia (homónoia)
constitutiva, expresada en la costumbre y la tradición.
3º)
La soberanía es una superioridad intrínsecamente limitada por su propio modo
concreto de orden al fin.
III.- LAS FUENTES DEL DERECHO
1.- Introducción
He
aludido ya a la certera crítica dialéctica que UGO PAGALLO ha hecho de lo que
los juristas suelen entender por fuentes del Derecho. Desde una
consideración histórica, ha puesto de manifiesto los difusos límites
conceptuales de la metáfora hidráulica y casi mítica, que está en los orígenes
de esta categoría técnico-jurídica y en el uso que de ella ha hecho el
positivismo[52]. No resulta
necesario aquí, por lo tanto, repetir o ahondar lo que ya está bien dicho.
Tampoco
he de detenerme en el examen y la crítica detallada de las distinciones usuales
entre fuentes materiales y fuentes formales, o entre fuentes de producción y fuentes de conocimiento, por las
siguientes razones:
a)
En primer lugar, porque dichas categorías y distinciones presuponen una
insuficiente o inadecuada conceptuación del Derecho, reducido, por lo general,
a la ley ‑o a la norma- entendido como Derecho objetivo, y al poder, facultad o libertad jurídicos
-denominados como derecho subjetivo-.
Pongamos un caso teórico, que puede servir como un breve ejercicio dialéctico.
En la literatura jurídica manualesca -y aún en muchos grandes tratados- los
juristas suelen afirmar, en cumplido acatamiento a lo que rezan los códigos
post-napoleónicos, que la ley es una fuente del Derecho; o, incluso, que es la
principal, a la que se reducen todas las demás. Ahora bien, si se dice también
que el Derecho es la ley, hay que entender que la ley es la fuente de la ley, o
que el Derecho es la fuente del Derecho; y esto, pese a que parece absurdo
(porque implica pensar que es posible que algo sea fuente de sí mismo), es el
ideal científico que está en la base de la teoría pura kelseniana. Este absurdo no desaparece si se pretende aclarar
que se trata de una fuente formal. En
efecto, nada se gana con la afirmación de que la ley es fuente formal de sí
misma; ni siquiera si llegara a entenderse -con notoria infidelidad a la
genealogía kantiana de la palabra “formal”- que este término tiene el sentido
de “esencial” o “constitutivo”, pues entonces resultaría que la ley es un
constitutivo esencial de sí misma. Sólo podría sostenerse, con visos de
razonabilidad o coherencia, que la ley es fuente del Derecho, si ambos términos
no se identifican, es decir, si significan cosas o aspectos realmente
distintos. Por ejemplo, podría afirmarse que la ley es un constitutivo esencial
o formal del Derecho si el Derecho fuera otra cosa o algo más que la ley. Como
se ve, la discusión se traslada a los conceptos de ley, norma y Derecho. Se podría
decir: el Derecho, propiamente, no es la ley, sino norma; y ésta no es lo mismo
que la ley; la segunda, sería así fuente de la norma y, quizás, continente de
ésta. Pero, en tal caso, ¿qué sería la ley, y qué la norma? ¿la ley sería,
acaso, un mandato emanado de la voluntad del soberano, tal como la entiende
HOBBES? ¿y la norma sería un enunciado -sólo un enunciado- que la expresa?
¿habría que admitir, entonces, que el Derecho es sólo un enunciado? Pero si
todo esto fuera así, el Derecho no estaría dotado de obligatoriedad y
coactividad, como entiende el común de los positivistas, porque estos atributos
parecen ser propios de la ley-mandato (siempre dentro de la óptica,
intrínsecamente aporética, del positivismo). La discusión podría continuarse al
infinito, mientras no se despejen las ambigüedades semánticas y conceptuales
que he intentado poner de manifiesto. Pero al menos creo que la aporía
irresoluble del normativismo positivista ha sido señalada con alguna claridad.
b)
En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, este concepto de fuentes del Derecho debería dar cuenta
de una división esencial del Derecho; me refiero a la división en partes
potenciales -de origen aristotélico- entre aquello que es justo (o Derecho) por
naturaleza, y aquello que lo es por determinación humana[53],
y que la tradición jurídica romana ha volcado en el binomio Derecho natural y Derecho positivo. División, ésta, de la que no resultan dos
“derechos”, según parece haber sido el malentendimiento racionalista, sino dos aspectos
constitutivos y desiguales del Derecho, y que, funcionalmente, pueden
entenderse respectivamente como el fundamento intrínseco y último de validez
del Derecho (Derecho natural) y el fundamento inmediato de su vigencia y
determinación de aquél (Derecho positivo). Así, por ejemplo, puede y debe
decirse que, al menos en cierto sentido, es decir, desde el punto de vista de
la justicia, en cuanto es forma inmanente de lo jurídico, el Derecho natural es
fuente inmanente del Derecho positivo, y que éste deriva de aquél según los tres modos clásicos: por deducción,
por determinacion y por vía de sanción[54].
c)
En definitiva, las llamadas fuentes del
Derecho deben ser tematizadas en función de las dos propiedades principales
de los fenómenos jurídicos: su validez y su vigencia[55],
pero con la advertencia de que en cada uno de estos dos ámbitos de referencia,
la palabra fuente puede tener un
significado distinto.
2.- ¿Qué son las
fuentes del Derecho?
La palabra fuente, usada traslaticia o metafóricamente, significa origen, principio (aquello de lo cual algo procede) y, por consiguiente, causa. Ahora bien, dado que Derecho se dice de varias cosas
esencialmente distintas (objeto terminativo de la conducta justa, norma
jurídica o regla de dicho objeto terminativo y poder jurídico de reclamar tal
objeto), el término fuente, su
concepto y la misma cosa significada, deben ser entendidos analógicamente. De
modo que, así como los distintos conceptos de Derecho tienen un núcleo formal
común, que especifica como jurídicos
a conductas, normas y poderes, y que se reduce a una medida estricta y objetiva
de igualdad entre títulos, o entre prestaciones, poderes y títulos,
proporcionalmente habrá una noción análoga común de fuentes del Derecho. Y, aunque éstas no puedan identificarse, sin
más, con las causas del Derecho, ellas operan en el ámbito de dichas causas;
hablando más específicamente, operan en
el orden de la causa formal y de la causa eficiente.
Entiendo, pues, por fuentes del Derecho aquellas cosas o
hechos de los que proceden, o que constituyen, los principios de determinación
del núcleo objetivo de éste, es decir, del objeto terminativo de la conducta
jurídica, de la norma y del poder jurídico (o derecho subjetivo). Y dado que la
determinación de algo complejo no es
otra cosa que su concreción, son
principios, origen o causas que operan en la línea de la concreción del
Derecho. A su vez, la determinación o concreción del Derecho se identifica con
su positivización. De ahí que también
cabe decir, con absoluta precisión, que dichas fuentes lo son de la
positivización del Derecho o, para decirlo más sencillamente, son los
principios, origen y causas del Derecho positivo.
Y como el Derecho, hemos dicho,
tiene dos propiedades principales, las fuentes del Derecho son principios de
concreción de la validez (en el orden de la causa formal) y de la vigencia (en
el orden de la causa eficiente) del Derecho positivo. La falta de advertencia o
consideración de esta distinción entre fuentes de validez y fuentes de
vigencia, por ejemplo, condujo a un planteo confuso del problema del origen del
poder o de la autoridad política (potestas)
-y aún del Estado- en algunos pensadores modernos y contemporáneos. Pues una
cosa es el origen de la potestad estatal en el orden de la legitimidad o
justificación (causa formal) y otro en el orden de la existencia o vigencia
social efectiva (causa eficiente)[56].
3.- Fuentes de validez
De lo que se lleva dicho, parece
claro que el Derecho natural -entendido aristotélicamente como aquello que es
justo por determinación natural- es fuente de validez del Derecho positivo.
Pero esto implica a su vez, que hay
cosas que son fuentes del mismo Derecho natural: la naturaleza humana, la
naturaleza de las demás cosas y, entre éstas, la naturaleza de una institución.
Por ejemplo, y siguiendo el pensamiento del filósofo, de la misma
naturaleza de los contratos de intercambio o sinalagmáticos deriva que sea
justo una cierta equivalencia o proporción recíproca entre lo que se da y lo
que se recibe -do ut des- y, al mismo tiempo, que deba estarse a la
voluntad contractual de las partes ‑pacta sunt servanda-; ambas
cosas a la vez; lo cual, sin dudas, puede exigir en ciertas circunstancias un
esfuerzo dialéctico para compatibilizarlas. Es evidente que de la regla
transparente que formulara PLATÓN: debe obrarse de acuerdo con la naturaleza
(katá phýsin) y de acuerdo con la razón (katá lógon)[57],
hasta el principio de reciprocidad en los cambios y la injusticia de la usura
en una situación contractual bilateral y sinalagmática, hay una distancia
considerable que debe recorrer la razón dialéctica, esforzándose en encontrar
el bien común a y de las partes, según lúcida expresión de F. GENTILE. Y
así como ARISTÓTELES hablaba, al final de Los segundos analíticos, de la
patencia del universal en el particular, como término de la abstracción e
inducción, de un modo semejante, en cada caso, y con la mediación del Derecho
positivo, incluida, claro está, la ley, debe el intérprete, el juez, o la
propia prudencia de los particulares que se confieren recíprocamente el
Derecho, descubrir la patencia de lo justo en cada situación jurídica.
Pero no sólo el Derecho natural es
fuente de validez. También lo es el propio Derecho positivo, en tanto una ley
es fuente de validez de una sentencia, un contrato de su ejecución, la
constitución de la ley, etc.
Y hay, claro está, una validez
intrínseca o de contenido, que encuentra su fuente remota en el fin común del
Derecho, y una validez de origen, que opera como medida extrínseca de la
validez de un poder, una norma o una institución jurídico-positiva. A esta idea
responde la doctrina de la tradición jurídica española, que, respecto de la
legitimidad de los títulos de la autoridad suprema, distinguía entre legitimidad
de ejercicio y legitimidad de origen[58].
4.- Fuentes de vigencia
Las fuentes de vigencia son aquellos
hechos originantes del Derecho positivo y que operan como determinaciones
histórico-sociales de su vigencia. Podemos clasificarlas, de acuerdo con la
tradición jurídica:
a)
La
costumbre.
b)
Las
determinaciones hechas por la autoridad: leyes, decretos y sentencias.
c)
La
razón práctica y la voluntad de las partes formalizadas en un contrato.
d)
Un
hecho revolucionario.
En la raíz de todas estas fuentes
está lo que ARISTÓTELES llamaba homónoia, y que ha sido traducida como concordia
política, que es la convergencia objetiva de la voluntad natural de los
hombres en torno de aquellos intereses que resultan inmediatamente necesarios
para la vida[59] .
IV.- CONCLUSIONES
De esta reseña del pensamiento clásico, que, como toda tradición propiamente dicha, constituye una fuente de experiencia –y que es ella misma experiencia social- cabe extraer algunas conclusiones que pueden contribuir a iluminar el problema propuesto al pensamiento jurídico y político de nuestros días:
1º)
No es la soberanía -suprema potestas in suo ordine-, sino la autárkeia,
o perfección, en sentido aristotélico, la nota formal que permite definir al
Estado, pólis o comunidad política, y ello, en función del fin propio de
ésta, es decir, el bien común temporal (felicidad objetiva, perfección de la
vida social). En otras palabras, la pólis es autárquica porque lo es su
fin.
2º)
El bien común temporal no agota la entelequia o perfección humana. Por esa
razón, la autárkeia o perfección política no es ni un concepto ni una
cosa absolutos, sino relativa a la autárkeia o perfección del hombre en
cuanto ser espiritual o persona, que tiene sólo en Dios su fin objetivo
absoluto.
3º)
No existe -de iure- ninguna comunidad autárquica o perfecta absoluta; ni
es posible -de iure- identificar pueblo y nación (causa material),
régimen político (causa formal intrínseca) y Estado o pólis. En efecto,
al no ser la comunidad política una sustancia -es decir, un individuo
absoluto-, sino sólo una unidad accidental y práctica de orden, la forma (el
régimen) nunca puede ser adecuada a la materia (el pueblo o comunidad de
comunidades), ni nunca puede ónticamente saturarlo.
4º)
Del carácter relativo de la autárkeia o perfección política se sigue la
necesaria posibilidad de que existan múltiples comunidades autárquicas o
perfectas, temporal y espacialmente coexistentes.
5º)
Por lo tanto, la soberanía -en cuanto es suprema potestas in suo ordine,
y una propiedad derivada de la autárkeia- no puede ser nunca absoluta,
ni única, ni completamente centralizada. Por el contrario, la pluralidad de
órdenes jurisdiccionales y de competencias es una exigencia necesaria de la
complejidad de la vida social. Aquí cabe tener presente el principio de
subsidiariedad, de vieja prosapia aristotélica, reexpresado felizmente por el
Magisterio de la Iglesia.
6º)
Se sigue de todo lo anterior, la necesaria pluralidad de fuentes del Derecho,
entendidas como modos de positivización y de vigencia del ius.
7º)
La tradición, expresada no sólo en las costumbres y en las instituciones
constitutivas de la comunidad, sino también en la sabiduría clásica
-fundacional de todo el Occidente- y en los principios y brocárdicos que los
formulan, y como elemento integrante de la concordia fundacional de la pólis,
es un marco concreto de la autárkeia política y de la suprema
potestas in suo ordine que se deriva de ella. Marco que no puede ser
ignorado en ningún texto constitucional[60].
8º)
Por último, se advierte la necesidad de reconocer que, más allá de las fuentes
de algún modo intrínsecas al Derecho mismo, e incluso, más allá de la razón
humana y de la naturaleza del hombre y de las cosas, hay una fuente
trascendente, universal y absoluta, que es Dios mismo, categorizado en esta
función de fuente absoluta como ley eterna por la antigua tradición
greco-romana-cristiana. Dios, y su ley eterna es, en efecto, “fuente de toda
razón y justicia”[61], es decir, fuente de toda validez
jurídica, y principio de legitimidad y
límite de toda autárkeia y potestas políticas. Él es además, en
definitiva, el principio eficiente y final del Derecho y del Estado.
[1] Relazione del prof. Felix A. Lamas della Università Cattolica Argentina Santa Maria de los Buenos Aires, tenuta nel I Seminario ordinario dell’a.a. 2004/2005 della Scuola di dottorato di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Padova.
[2] En el caso de PLATÓN, en la República, la justicia se identifica con la forma misma de la pólis. Para ARISTÓTELES, a su vez, lo justo objetivo se verifica propia y principalmente en la Pólis (cfr. Et.Nic., L.V, cap. 6. “[Lo justo político] existe entre personas que participan de una vida común para hacer posible la autarquía”, 1134 a26-27; “Lo justo existe entre quienes hay una ley que los rige, y hay ley entre quienes existe la injusticia, pues la justicia [díkee] del juicio es el discernimiento de lo justo y lo injusto”, ibid., a30-32).
[3] Este fenómeno
es más fácil de percibir en el plano internacional. En efecto, pocos pondrán en
dudas que el orden jurídico y político internacional, fundado sobre el Estado
moderno, ya no existe, o que al menos está en crisis y sujeto a
transformaciones esenciales.
[4] Cfr. Alle
fonti del Diritto - Mito, Scienza, Filosofia, Torino, G.Giappichelli
editore, 2002.
[5] La expresión
“Españas universas” es de mi recordado y querido maestro F. ELÍAS DE TEJADA.
[6] F. GENTILE ha señalado de qué modo la idea de la unidad de poder, como constitutivo artificial del Estado, encuentra una de sus matrices ideológicas en M. DE PADUA (cfr. Marsilio da Padova e la matrice ideológica del totalitarismo, en la obra colectiva: “Tradição, Revolução e Pós-Modernidade” (San Pablo, Millennium, 2001, págs. 155-163).
[7] A este pseudo
principio de las nacionalidades he hecho referencia en mi obra Los principios internacionales, Bs.As.,
Forum, 1974 (cfr. cap. VII, 2). Con relación a la crítica del concepto de nación y al nacionalismo, cfr. mi
artículo La nación (en MOENIA XXXIII,
diciembre, 1988, págs. 5-10). Es interesante también el trabajo de M. COSSUTA: Stato
e nazione (Milano, Giuffrè Editore, 1999).
[8] Esta definición, que tiene su origen en ARISTÓTELES, Política, L.I,
1352 b27-29, es aceptada como una noción común por todo el pensamiento
escolástico.
[9] Cfr. mi obra La Concordia política, Bs.As.,
Abeledo-Perrot, 1975. Un resumen de la doctrina de las causas del Estado y de
la concordia puede verse en mi trabajo: La concordia política como causa
eficiente del Estado, en PRUDENTIA IURIS (revista de la Facultad de Derecho
y Ciencias Políticas de la Pontificia Universidad Católica Argentina “Santa
María de los Buenos Aires”), Buenos Aires,
Nº 54, junio de 2001, págs. 217-236.
[10] Cfr. Política,
L.III, cap. 6, 1278b.
[11] Bíos biológico, bíos praktikós (o politikós)
y bíos theooreetikós (cfr. Et.Nic., L.I, 1095 b14 – 1096 a10).
[12] ARISTÓTELES
critica la pretensión platónica de que la pólis
sea algo “muy uno”, porque tal acentuación de la unidad tiene como corolario el
debilitamiento de la propia consistencia real de las partes componentes (cfr. Política, L.II, cap. 1, 1261). La unidad
de la pólis no es sustancial sino
accidental; es una unidad práctica de orden. En esta crítica aristotélica al
pensamiento platónico tiene su origen el principio de subsidiariedad,
reformulado en el siglo XX por PÍO XI en la encíclica Quadragesimo anno.
[13] Cfr. BAILLY, Dictionnaire Grec
Français, Paris, Hachette, 1981.
[14] Cfr. Id. También, P.CHANTRAINE, Dictionnaire Étymologique de la Lengue Grecque – Histoire des mots, Paris, Klincksieck, 1968.
[15] Cfr. ibid.
[16] Cfr. República, L.II, cap. 11, 369 b 5-8.
[17] Cfr. 271 d-e.
[18] Cfr. Filebo, 67 a 5-8.
[19] GAUTHIER-JOLIF, traducen autárkeia
por indépendance (cfr. su traducción de la Ética Nicomaquea, Louvain-Paris,
1970, p. 13), y aciertan en atribuir esta noción al bien en sí, es decir, al
bien que es propiamente fin (cfr. su Commentaire, T. I, id., p.52); D.
ROSS la traduce, más ajustadamente al significado griego original como self-sufficiency
(cfr. su traducción de la Et.Nic., en “The Works of Aristotle”, Oxford
Uiversity Press, V. IX, 1966, 1097 b). Como se verá más abajo, la traducción de
los escolásticos será por el adjetivo “perfecto”.
[20] Prescindo de la Ética Eudemia, porque en ella no se verifica ninguna diferencia doctrinal sobre este punto.
[21] TRICOT, en su traducción y notas de la Política, traduce autákeia por “suffisance”, “inconditionnalié”, y, según él, en el lenguaje de esta obra aristotélica, “indépendance économique” (cfr. Paris, Vrin, 1977, p. 27). JULIÁN MARÍAS, en cambio, en su traducción oscila entre los vocablos “perfecto” y “autosuficiente” (cfr. Madrid, IEP, 1951).
[22] Cfr. L.I, cap. 7, especialmente 1097, y L.X, caps. 7 y 8. Dice, en especial, en 1097 b15-17: “...autárquico es lo que por sí solo hace deseable la vida y no necesita nada; ...tal es la felicidad; ...es lo más deseable de todo, aún sin añadirle nada”; y en 1177 a27-28: “la autarquía ... se dará sobre todo en la actividad contemplativa” (recuérdese que no sólo Dios es el objeto de contemplación, sino que en definitiva el fin perfecto o último -télos- del hombre es asemejarse en la medida de lo posible a Dios, precisamente por el conocimiento y el amor).
[23] Cfr. 1178 b34-36.
[24] Separado tiene el sentido técnico acuñado por el platonismo y admitido por el Estagirita (cfr. De anima, L.III, caps. IV y V). En este contexto, véase: 1178 a22.
[25] L. VII, cap. 5, 1326 b29-30.
[26] Cfr. 1326 b2-5.
[27] Cfr. 1352 b27-29.
[28] Recuérdese de paso, que la eudemonía no es un estado afectivo sino la perfección objetiva de la vida humana, la entelequia (enteléjeia) del hombre. Como actividad inmanente del espíritu, hemos visto, tiene un objeto que lo trasciende.
[29] 1252 b30 – 1253 a1.
[30] “Unumquodque dicitur bonum, inquantum est perfectum: sic enim
est appetibile” (SANTO
TOMÁS DE AQUINO, S.Teol. I, q.5,
a.5); a su vez, “perfectum autem dicitur, cui nihil deest secundum modum suae
perfectionis” (ibid).
[31] Cfr.
ARISTÓTELES, Metafísica, L.V, cap. 16
(1021 b12 – 1022 a3), y el respectivo comentario de SANTO TOMÁS (nn.
1034-1039).
[32] Cfr. In Metaphysicorum, L.V, lec. XVIII, nn. 1040-1043.
[33] Cfr. De legibus ac Deo legislatore, L.I, cap.
VI, 19.
[34] En mi obra Ensayo sobre el orden social (Bs.As.,
I.E.F. “Santo Tomás de Aquino”, L.II, cap. III, pág. 250), yo afirmé
exactamente lo contrario. Ahora rectifico ese error.
[35] Cfr. BAYLLY,
diccionario citado. Esta palabra tiene una etimología distinta que la de autárkeia y significa la cualidad del
principado cuyo poder no deriva de nadie ni de nada.
[36] Princeps legibus
solutus, Dig.L.1, tit. 3, leg. 31.
[37] Ya citada.
[38] Cfr. H.
ROMMEN, El Estado en el pensamiento
católico (trad. de E.TIERNO GALVÁN), Madrid, IEP, 1956, y J.BODINUS, Les six livres de la République (L.I,
cap. 8), París,1586 (hay traducción
española “enmendada católicamente” de G. DE AÑASTRO ISUNZA, edición y estudio
preliminar de J. L. BERMEJO CABRERO, Madrid, CEC, 1992).
[39] Defensio fidei,
L.III, cap. 5, 1-2. “Magistratus humanus, si in suo ordine supremus
sit, habet potestatem ferendi leges sibi proportionatas” (Id., De Leg.
L.III, cap. 1, 6).
[40] “Potestas proprie nominat potentiam activam, cum aliqua praeminentia”
(S.TOMÁS, In quarto Sententiarum, d.24, q.1, a.1). “Potestas publica
est facultas, auctoritas, sive ius gubernandi rempublicam civilem” (F. DE
VITORIA, De potestate civili, 10). La potestas
es una especie de la facultas; ésta
es una autorización o habilitación para reclamar o exigir algo como debido; por
ser más amplia, es la expresión que usa SUÁREZ para definir al Derecho como
derecho subjetivo (cfr. De legibus ac Deo
legislatore, L.I, cap. 2, 5), porque incluye como géneros la potestas y la mera facultas del Derecho privado. La diferencia esencial entre una y
otra es que la potestas es una
habilitación o poder moral para obligar; en cambio la facultas es el poder moral de reclamar lo que ya es obligatorio
para alguien y, por consiguiente, debido en relación a otro.
[41] “Neque enim omnino idem videtur esse potestas, quod potentia. Nec materiam siquidem, neque sensus, imo nec intellectum, aut voluntatem potestates, sed potentia vocamus. ...magistratus, sacerdotia et omnino imperia, potestates potius quam potentias appelant. ... videtur potestas praeter potentiam ad actionem dicere praeminentiam quandam et auctoritatem” (F. DE VITORIA, De potestate Ecclesiae, q. I, 1-2).
[42] En definitiva,
es el “..habere curam communitatis”, en palabras de S. TOMÁS DE AQUINO (cfr. S. Teol. I-II q,90, a. 4, resp.).
[43] Sobre el concepto de bien común y su contenido, cfr. Ensayo sobre
el orden social (cit.), L.II, cap. III, II).
[44] Cfr. SANTO
TOMÁS DE AQUINO, S.Teol.. I-II q. 17.
[45] Cfr. S.Teol., I-II, q.96,
a.5, ad. tertium.
[46] “... instituta maiorum pro lege
sunt tenenda” (S. AGUSTÍN, Ep.36).
[47] Se encuentra aquí uno de los fundamentos de la validez jurídica de los fueros tradicionales españoles.
[48] Cfr. id., I-II, q.97, a.3, ad
tertium.
[49] Cfr. id., I-II, q.97, a. 3, resp.
[50] Cfr. Ep. a los romanos,
13,1.
[51] Cfr., v.gr., D. DE SOTO, De iustitia et iure, L.IV, q.IV, a.1 (pág. 302 de la edición del IEP de Madrid).
[52] Cfr. Alle
fonti del diritto – Mito, Scienza, Filosofia, Torino, Giappichelli, 2002.
[53] Cfr. Ética
Nicomaquea, L. V, cap. 7.
[54] Con relación a la ley, cfr. S. TOMÁS DE
AQUINO, Suma teol., I-II, q.95, a.2.
[55] Cfr. mi trabajo “Esperienza giuridica e
validità del diritto”, en el libro de autores varios Diritto, diritto
naturale, ordinamento giuridico, Padova, CEDAM, 2002, a cura de D. CASTELLANO
(págs. 19-43).
[56] Sobre este
problema, he hecho algunas referencias en mi trabajo La concordia política
en cuanto causa eficiente del Estado.
[57] Cfr. Pueden rastrearse las aplicaciones que hace PLATÓN de estas dos expresiones en: E. Des PLACES S.J., Lexique de Platon, Paris, Belles Lettres, 1970.
[58] Decía el 23 de abril de 1894 JUAN VÁZQUEZ DE MELLA: “...la legitimidad
estriba en dos cosas que yo llamo legitimidad de origen y legitimidad de
ejercicio, que en el fondo es aquello que SANTO TOMÁS DE AQUINO apellidaba
legitimidad de adquisición y legitimidad de administración. Si el
poder se adquiere conforme al derecho escrito o consuetudinario establecido,
habrá legitimidad de origen; pero no habrá legitimidad de ejercicio,
si el poder no se conforma con el derecho natural, el divino positivo y las
leyes y tradiciones fundamentales del pueblo que rija” (Regionalismo y
monarquía, Madrid, RIALP, 1957, pág. 382). Se trata de una doctrina
tradicional de todo el pensamiento de la Escuela Española del Derecho Natural y
de Gentes. A modo de ejemplo, adviértase la claridad de este texto de DOMINGO
DE SOTO: “De dos maneras puede uno ser tirano, o en la manera de llegar al
poder, o en el desempeño del mismo, aunque lo haya adquirido justamente” (De
iustitia et iure, L.V, q. I, a.3).
[59] Cfr. mis dos obras citadas: La concordia política, y La
concordia política en cuanto causa eficiente del Estado.
[60] V.gr., la invocación, en el Preámbulo de la Constitución Argentina, de los “pactos preexistentes”, es sólo un reconocimiento parcial –necesario, pero insuficiente- de la tradición política argentina.
[61] Ésta es la expresión que usa el citado Preámbulo.