Filosofia del diritto

Navigando nel mare della filosofia del diritto

di Romina Amicolo

“Filosofia del diritto. Le lezioni del quarantesimo anno raccolte dagli allievi” di Francesco Gentile, edito nel 2006[1], è il racconto, a cura degli allievi, della navigazione che Francesco Gentile compie nel tenere il quarantesimo corso di Filosofia del Diritto: è la quarantesima volta che Francesco Gentile solca le acque della Filosofia del diritto, ma è una esperienza "assolutamente nuova" ( pag.1), per il docente come per i discenti. Il vascello è l'Università, sede dello studio, in cui il nesso inscindibile di “ricerca e comunicazione del sapere” (pag.5), consente, qualunque cosa si studi, di porsi il problema del “tutto”. Togliere l'ancora e spiegare le vele per navigare nel mare della Filosofia del diritto significa, per i giuristi di oggi e di domani, problematizzare il sapere, sporgendosi innanzi, in un mondo che non si conosce, ed accettando di entrare nell'ignoto, per un autentico e non simulato amore della conoscenza. La Giurisprudenza, ars boni et aequi, nel mettere ordine nelle relazioni intersoggettive, mediante la rappresentazione del suo di ciascuno, di ciò che viene chiamato ius, esige la condizione spirituale di un autentico amore per il sapere, che solo la Filosofia può dare. Di qui il "posto privilegiato" che la Filosofia del diritto deve avere nello studio del diritto e nella preparazione del giurista, che, in quanto mosso da passione per ciò che è la vera filosofia, diviene "sacerdote" (pag.7) dell'arte del buono e dell'equo, del giusto e dell'ingiusto. Ostacolo allo sviluppo della vocazione filosofica del giurista, nella sua tensione verso l'unità della conoscenza, ragion d'essere dello studio universitario, è “il sapere geometrico”, tendenza positivistica alla frammentizzazione del sapere, che preclude “la ricomposizione ad unità” e “la capacità di comunicazione, anche tra discipline molto affini” (pag.8). Nel "sapere scientifico-geometrico il fare è prima del conoscere, ed in quanto tale condiziona il conoscere, che è per il fare" (pag.15) (cd. funzione operativa): l'obiettivo operativo, se da una parte ha origine nel potere "opzionale", non giustificato e razionalizzato dalla “conoscenza prodotta dalla scienza" (pag.17), dall'altra persegue lo scopo di dominare il mondo, escludendo le essenze dall'oggetto di una astratta, analitica e desostanzializzata discussione scientifica, costruita sulla base di un protocollo assunto convenzionalmente e sviluppata nei termini della deduzione di tutto ciò che può derivare da un principio primo posto aproblematicamente (cd.struttura convenzionale). La “pretesa generalizzata” di non prestare alcuna “attenzione per il problema dell'essere" e “di applicare il metodo geometrico anche allo studio delle relazioni giuridiche tra i soggetti”, è il punto “focale e cardinale” del percorso di “geometrizzazione della giurisprudenza” (pag.12), sulle cui tracce inizia la navigazione nel "mare tranquillo dell'arcipelago delle geometrie legali", alla ricerca del senso e dei modi di sviluppo della "concezione positivistica o geometrica dell'ordinamento giuridico" (pag.11), reso "virtuale" dal predominio della forma geometrica del conoscere sulla riflessione intorno all'esperienza giuridica, all'essere ed alla realtà con la quale si opera. Se nel Defensor pacis di Marsilio da Padova, la prima isola, è già presente l'idea della "convenzionalità", per cui la "titolarità formale, puramente convenzionale" e la "effettività del potere politico" (pag.24) sono di per sè sufficienti “al raggiungimento dell'obiettivo operativo prefisso del mantenimento della pace", con la conseguente superfluità del "problema della giustizia della legge" (pag.25), nel Principe di Machiavelli, la seconda isola, diviene chiarissimo il duplice profilo della operatività e della convenzionalità, per cui l'unicità del potere, cioè del soggetto che comanda, vale a dire il principe, viene teorizzata in termini generali ed astratti, divenendo un principio comune a tutte le isole dell'arcipelago delle geometrie legali. Funzionale al risultato dell'unità dell'ordinamento giuridico è la teorizzazione "dello stato di natura", "protocollo indiscusso di ogni versione del sapere geometrico applicata all'ordinamento giuridico" (pag.28): l'uomo è convenzionalmente assunto quale soggetto "inevitabilmente prevaricatore", il cui desiderio(V), sempre maggiore del potere di cui dispone(P), secondo la formula V>P, determina una "situazione di conflittualità" (pag.29) delle relazioni intersoggettive, che il principe fronteggia, "essendo contemporaneamente e contraddittoriamente tutto ed il contrario di tutto" ed assumendo comportamenti che sono "virtuosi" (pag.31), se ed in quanto strumentali alla conservazione del potere. La convenzionalità del sapere geometrico si fonda sul ragionamento del "come se": se il principe di Machiavelli deve comportarsi “come se l'uomo fosse reo”, il sovrano di Bodin, la terza isola, "è colui che nulla riceve dagli altri e non dipende da altro che dalla sua spada", ragionando però,"come se Dio non ci fosse" (pag.36). L'unità del comando, assunta quale fondamento ed elaborata per deduzione, sarà autorità effettiva, a condizione che sia “superiorem non recognoscens”, a condizione cioè, che "il sovrano nulla debba agli altri ed eserciti il suo potere a cascata, attraverso la pluralità dei comandi" (pag.37). La stessa totale ed assoluta discrezionalità del potere sovrano e l' illimitata latitudine del suo esercizio, sull'isola di Hobbes, fungono sia da “condizione di neutralizzazione della conflittualità dello stato di natura,(..)tutta legata, in modo assolutamente chiaro, alla pubblica spada” (pag.46), sia da garanzia del mantenimento del patto di rinuncia individuale ed universale al proprio diritto su tutto. Il Leviatano, in favore del quale il contratto sociale è stato fatto, “resta nella condizione dello stato di natura e continua ad avere diritto a tutto e nei confronti di tutto”, essendo "l'unico soggetto capace in terra di mettere ordine nelle relazioni intersoggettive tra individui" (pag.49), mentre i rinunciatari si impegnano a riconoscere come propria la volontà del soggetto in favore del quale si è rinunciato, obbedendo alle leggi non per il loro contenuto, ma per la volontà del sovrano, dalla quale deriva la valenza giuridica dell' interpretazione, in cui il predominio della volontà neutralizza "l'incidenza della scienza sulla giuridicità". "Crepa nel monolito della geometria Hobbesiana" è la contraddittorietà di un diritto(ius), che è ad un tempo "l'assoluta libertà di ognuno" nello stato di natura, e "lo spazio di libertà che è consentito dalla legge"nello stato civile, all'interno del quale il singolo è costretto a vivere sia "la vita come suddito, totalmente vincolato dalla legge” e sia "la vita che la legge gli lascia, nella quale può vivere nello stato di natura" (pag.61). L’ uso “impreciso” del termine diritto (pag.64) scalfisce anche la “visione economicistica”di Locke: se il "diritto di escludere gli altri dal godimento e dalla disposizione dei beni", acquisito nello stato di natura, rimuovendo le cose dallo stato comune e "manipolandole" attraverso l'applicazione del lavoro, è irrinunciabile, in quanto "assunto ipoteticamente quale condizione naturale dell'uomo" (pag.61); e se con il contratto sociale l'uomo rinuncia totalmente a difendersi ed a difendere la proprietà, attribuendo la titolarità di tale "diritto negativo"ad uno stato che potrebbe "asintoticamente, all'infinito"togliere la proprietà "nella misura in cui sia necessario per difenderla"; ne discende necessariamente, la contraddittorietà del "diritto positivo" (pag.64) di proprietà, che dovrebbe fungere da limite all'esercizio del potere, ma finisce per porre il singolo "totalmente alla mercè del soggetto sovrano", nel momento in cui esige, per il godimento della proprietà, la completa rinuncia al diritto di difendersi. La delusione, emersa sull'isola di Locke, per garanzie costituzionali all'esercizio del potere, che risolvendosi in autolimitazioni, "in termini di puro potere non significano quasi niente" (pag.65), aleggia anche sull'isola di Kant, che, dopo aver attribuito alla Costituzione la funzione “di garanzia del mio e del tuo esterno”, si chiede, senza trovare una soluzione coerente: "il mio ed il tuo esterno preesistono o meno alla Costituzione? Assicurare a ciascuno il suo, significa creare o garantire?" (pag.68) La risposta la troviamo sull'isola di Vico, nella rivendicazione di "una conoscenza autenticamente vera" per la Giurispurudenza. L'eco della critica all'applicabilità del metodo geometrico-ipotetico alla Giurisprudenza risuona anche sull'isola di Rousseau: la pretesa di liberare l'uomo dal giogo della relazione intersoggettiva, servendosi di meccanismi "immaginativi" (pag.76), quali, da un lato il contratto sociale, che sdoppia il soggetto e procede alla soggezione di sè come singolo, a sè come membro del gruppo, e dall'altro la volontà generale, che trasforma in pacifici e civili rapporti conflittuali e gravidi di ogni abuso, attraverso il processo assembleare di formazione di una legge, spersonalizzata ed obiettivizzata, in quanto ridotta a mera veste giuridica, è destinata ad infrangersi contro la realtà delle operazioni concrete, condotte da "uomini in carne ed ossa" (pag.81). La geometria legale, che sull'isola di Rousseau, funge da matrice di tutti i codici civili contemporanei, primo fra tutti il Codice Napoleonico, fondando l'idea della unicità della fonte normativa e della fisiologia della "ipertrofia legislativa", riceve la sua sistemazione "finale"sull'isola di Kelsen. Ridotto lo Stato, ad opera della Scienza Statistica, al "potere di imporre a tutti la volontà del comando con la coercizione" (pag.88), la"dottrina pura"trasforma tale potere in diritto e distingue il comando dello stato dagli altri comandi, servendosi del meccanismo di qualificazione formale del sillogismo giuridico: dalla sussunzione della premessa minore, il comando(Soll-norm)sottoposto a verifica della propria giuridicità, nella premessa maggiore, la norma fondamentale (Grund-norm), a-priori e presupposta ipoteticamente, per la quale"bisogna obbedire al potere costituito ed effettivo", deriva la conclusione "se il comando, posto a contatto con l'insieme delle disposizioni della costituzione storicamente previe e delle norme poste in conformità, sia con esse coerente, vale a dire sia in qualche maniera riconducibile e coerente con la norma fondamentale" (pag.93). La scissione tra il criterio di ordine esterno alla relazione intersoggettiva, che pone il comando, lasciando tra parentesi “il problema del perchè si comanda o si obbedisce”, ed il criterio di ordine della Grundnorm assunto per convenzione, che qualifica come giuridico un comando, prescindendo dal suo contenuto, traccia la rotta verso "l'arcipelago delle aporie". La convenzionalità, infatti, essendo incapace di "ordinare" la realtà, trasferisce l'ordinamento giuridico nella"virtualità" (pag.107), e lo riduce all'aporia di un "meccanismo", che "assicura" “l'evento della relazione intersoggettiva”, inevitabile e foriera "di tutti i mali", con la garanzia "dell'indennizzo costituito dall'effetto giuridico prodotto dalla norma" (pag.103). Diritto soggettivo, “zona di potere”, in cui “il soggetto può fare ciò che vuole”, e obbligo giuridico, zona di impotenza, in cui il soggetto deve fare ciò che vuole lo stato, divengono "semafori verdi e rossi", che "fermano o danno il via libera a determinati comportamenti umani" (pag.104), perseguendo esclusivamente l'obiettivo del "controllo sociale", attraverso "l'esercizio del potere da parte del più forte", e prescindendo totalmente dalla giusta regolamentazione dei rapporti tra i consociati attraverso la "comunicazione civile interpersonale" (pag.108). L'aporia dello "Stato", che con gli strumenti del “semplicismo”, “riduzionismo” e “panlegalismo” della concezione normativistica e con la conseguente burocratizzazione della società civile, coarta e soffoca "il libero e spontaneo assestarsi della società, nel suo pullulare di aggregati comunitari" (pag.109), diviene il punto di partenza della critica di Santi Romano, all''"idea di ordine", "astratta" e "applicabile geometricamente ai fenomeni sociali". Mettere ordine e cogliere “la complessità del processo di formazione dell'ordinamento giuridico” significa, per il giurista Santi Romano, "verificare" e "confrontare" “l'idea di ordine, tenendo in considerazione la concretezza delle relazioni giuridiche, che si esprimono nell'istituzione", "manifestazione della natura sociale e non puramente individuale dell'uomo". La "riscoperta della normatività dei fatti”, nei quali già esiste un ordine che l'ordinamento si limita a riconoscere, secondo la formula latina “ex facto oritur ius”, e l'intuizione della "perfetta identità tra istituzione ed ordinamento giuridico" (pag.110) non valgono tuttavia, a porre l'istituzionalismo del tutto al di fuori della geometria legale. "Le espressioni per cui il diritto è il potere dell'io sociale e l'Istituzione è l'io sociale", evidenziano in Santi Romano, come in "tutti i geometri del diritto",la necessità dell'intendimento di “una coscienza superiore", che trasforma la relazione intersoggettiva da reale in astratta e la riduce ad uno “schema” o “tipo di relazione, tanto da giungere alla definizione di un io oggettivo, che in realtà è un io desoggettivato, la fine della personalità e della persona" (pag.110). L'uscita “dall'impasse in cui è incorso la geometria legale", nell'intendere il soggetto che pone l'ordine nella relazione intersoggettiva(l'Imperator di Marsilio, il Leviatano di Hobbes, il Principe di Machiavelli, la volontà generale di Rousseau, l'istituzione di Santi Romano) come esterno alla relazione stessa, richiede, quale necessità logica per la soluzione dei “problemi che pone la realtà" (pag.112), il "superamento” della geometria legale, passando per il mondo delle “aporie". Se l'identità di "autore", "garante" e "potenziale violatore" delle Dichiarazioni dei Diritti Umani induce a "riferirsi a diritti che non sono a disposizione del soggetto sovrano"; e se l'aporia della volontà generale, " ad un tempo prodotto e presupposto del voto in assemblea" (pag.126) persuade ad affermare l’ "esistenza di una ragione per la quale si sta insieme, che non è riconducibile a regime"; è lo “sguardo sbarrato della testa di Gorgone del potere” (pag.127), che, secondo Kelsen, fissa chi alza il “velo” del diritto positivo senza chiudere gli occhi”, ad indicare apertamente “la necessità di doversi comunque interrogare su ciò che c’è dietro al diritto positivo: anche se si dovesse riconoscere, all'esito di tale ricerca, che dietro il diritto positivo non vi è altro che il volto ghignante del potere, quello che risulta in ogni modo inconfutabile è che il diritto positivo chiede di essere giustificato, cioè chiede di essere purificato dalla zavorra dell'operazione funzionale del potere, mediante il riconoscimento razionale di quanto è proprio dell'uomo e della sua dignità” (pag. 192). In termini analoghi, nel realismo scandinavo ed americano, se Hägerström postula "un sostrato di idee tradizionali, di forze e di vincoli mistici e metafisici, in cui il mistico è colui che ha un rapporto immediato con la divinità", Olivercrona, nel paragone dell'ordinamento giuridico con il "sistema dell'energia elettrica", equipara il senso del dovere alla "corrente dell'acqua", in assenza della quale "non si accende alcuna luce" (pag.134). “L'accentuazione individualistica e realistica dello stato di natura", con la sua pretesa, convenzionalmente assunta, dell’unicità dell'uomo quale individuo, è il "punto di resistenza delle aporie delle geometrie legali, sul quale si scaricano tutte la contraddizioni", cosicchè esso o "tappa" il discorso, o "scarica tutta l'energia che si è caricata con la compressione", dando "lo slancio per il superamento dell'aporia stessa" (pag.135). Problematizzare il protocollo iniziale dell'unicità dell'uomo nello stato di natura, significa svelare la contraddittorietà dell'individualismo, che fondato sul "riconoscimento" per "assoggettamento", teorizzato da Hegel nella “dialettica della signoria e della servitù”, doveva condurre l'uomo al dominio del mondo, ma in realtà finisce per ridurlo all’ “asservimento” al “consumo”, “precludendogli la penetrabilità del mondo e la conoscibilità di ciò che è altro da sè” (pag.141). La "verità" della filosofia che "tenta le essenze" e si "interroga sul tutto" è compresa verificando "sotto quale aspetto non siano autenticamente filosofiche" l'utopia e l'ideologia, nelle quali, pur "ritenendo di essere noi ad interrogare il tutto, in realtà è il tutto che ci avvolge con le sue domande" (pag.153). Mentre l'utopia e l' ideologia sono visioni del mondo che partono da una opinione, la vera filosofia, nè "cancella le opinioni, perchè è proprio dell'uomo procedere secondo ciò che appare", nè mette in discussione il contenuto dell'opinione dall'esterno, ma, "coglie la domanda di cui l'opinione pretende essere la risposta", vincendone la natura assertoria e superando "tale risposta particolare con una domanda che deve tenere presente il tutto" (pag.158). Riecheggia l'insegnamento del filosofo Marino Gentile, secondo il quale la filosofia dunque è, nella sua prima insostituibile posizione, questo: “domandare tutto" (pag.196).

Cogliere problematicamente il tutto, ovvero, vedere le cose dalla parte dell'essere, che è la parte che condiziona tutte le parti e la domanda che condiziona tutte le domande è la liberazione dalla caverna del mito Platonico e la visione delle cose, piuttosto che dell'immagine delle cose. Il filosofo, che ritorna nella caverna per comunicare il sapere e aiutare a vedere la cosa, assolve all'ufficio di rivelare Dio come misura e vive per la polis, in quanto regno non di ombre, ma di coscienze, nella concezione della polis, quale macroanthropos, ovvero modo e condizione di autorealizzazione dell'uomo, nel quale la scoperta dell'anima o psiche, quale sensorio della trascendenza, crea un nuovo equilibrio tra mondo e anima, tra vita e giustizia. Francesco Gentile sembra condividere con Voegelin la interpretazione dell'ascesa dal regno delle ombre al regno delle idee e da ultimo alla visione dell'Agathòn, espressa con il mito della caverna, quale costituzione trascendente dell'anima, in cui la comprensione della realtà è incompleta fino a che non sia sottoposta alla conversione dell'anima, alla periagoge platonica, in cui si rinvengono le sfumature proprie della conversione religiosa, ma nulla più che delle sfumature. La considerazione che anche partendo dalla scienza ed identificando il protocollo dell'uomo dello stato di natura con la "cellula asociale ed immatura, che non ha rapporti se non con se stessa" (pag.164) si giunge alla filosofia, ripropone in tutta la sua gravità, il problema del senso del dovere, da affrontare, "non in termini ipotetico-deduttivi", ma individuando la "chiave di volta" per la sua comprensione nella giustizia, la virtù della virtù, che, emergendo dalla relazione tra prudenza, coraggio e temperanza, come un "auriga", "tiene in fila le altre virtù" (pag.168). Il senso del dovere se si esplica nella polis, quale relazione tra i soggetti, a monte è all'interno del singolo soggetto, dove “il debitum si presenta ancora in termini di relazione" (pag.200), dal momento che ogni uomo è una politeia, "una società, un insieme, che, come un composto, ha bisogno di ordine, concordia, armonia tra le parti che lo compongono" (pag.201). In tal modo Francesco Gentile, ben lungi dal tentare di estrarre una dottrina platonica dell'ordine quale ricetta per una buona costituzione, sottolinea come l'indagine platonica riguardi la realtà dell'ordine nell'anima. Il principio antropologico, per cui l'uomo e la polis hanno strutture parallele, consente a Platone di spostarsi, nella Repubblica , fra l'ordine della polis e l'ordine dell'anima illuminando l'uno in virtù dell'altro. La legge se proviene dall'essere o da Dio e trova in lui la sua sorgente, è al tempo stesso legge propria dell'uomo, nel senso che quella legge l'uomo accetta. La restaurazione dell'ordine, richiedendo una conversione dell' intera anima, deve cominciare dal punto strategico dell'ignoranza insita nell'anima, impostando in modo corretto la relazione fra uomo e Dio: l'indagine sul paradigma di una buona polis funge da aspetto di una indagine, che avendo ad oggetto l'esistenza dell'uomo in una comunità, trascende non solo la polis, ma qualsiasi ordine politico storico. Il riferimento a Platone conduce alla "conquista conoscitiva" "per la quale non si può dare una misura matematica delle relazioni intersoggettive, se non in virtù della “misura dialettica", la "buona regola", secondo la quale "non ci si deve mai stancare di considerare le cose che sembrano diverse, prima di aver individuato gli elementi che le accomunano, e parimenti, non ci si deve mai stancare di considerare le cose che sembrano identiche, prima di aver differenziato gli elementi, per cui l'una si differenzia dall' altra" (pag.174). La "problematicità della conoscenza nella prospettiva filosofica" è il “nuotare in un fiume", simbolo della totalità della conoscenza, nel quale si è costretti a rimettere continuamente in discussione la propria posizione e postura, al cambio dei flussi e delle correnti, per non andare a fondo, non stancandosi mai di guardare ogni cosa a partire dal tutto, "perchè ogni cosa ha senso solo nella totalità" ed "estrapolarla è come un gorgo, che porta a fondo, travolge, consuma, annulla" (pag.197). “La precarietà della condizione umana, cui conduce la dialettica, non solo mette nella condizione di riconoscere come dalla problematicità dell'esperienza siamo avvertiti del bisogno radicale di verità che ci arde dentro, ma rende anche consapevoli della inadeguatezza dei nostri mezzi umani a possedere la verità, donde la naturale disposizione ad attendere che essa si riveli” (pag.198). Con la lettura del passo di Agostino, secondo il quale "vi sono stati per la verità, filosofi di questo mondo che si sono impegnati a cercare l'essere attraverso gli enti, il Creatore attraverso le creature" (pag.198), Francesco Gentile, sembra concordare con Voegelin, quando ravvisa in Platone il salto verso l'essere, verso la fonte trascendente dell'ordine, e riconosce correttamente nella Repubblica una prefigurazione, che non è una vera e propria figurazione della concezione Agostiniana della Civitas Dei". Nell'attività dei giuristi, affectantes veram nisi fallor non simulatam philosophiam, se ed in quanto sviluppano un discorso "radicalmente problematico" e mettono ordine nella relazione intersoggettiva attraverso la rappresentazione del suo di ciascuno, è fondamentale l'elemento personale, per cui alla fonte della rottura della relazione interpersonale, c'è "la rottura della relazione interna a ciascuno" (pag.207). Dalla figura delle Sacre Scritture dell'"essere persona dei Tre" (pag.211), il Padre, il Figlio e lo Spirito Santo, risulta assolutamente illuminato l'essere persona dell'uomo, che non guadagna il proprio spazio individuale chiamandosi fuori del gruppo, ma “cerca e trova la sua identità personale nella relazione con il gruppo, mettendo in evidenza, nella relazione con gli altri, ciò per cui si è diversi, ma mantenendo stretti legami con gli altri, per ciò che con gli altri si ha in comune” (pag.212). Nell’architettura del caso, traduzione, in termini giuridici, delle ragioni che supportano ogni pretesa, “fonte del diritto”diviene allora, la “ipsa res iusta così come concretamente e storicamente riesce ad emergere ed ad attuarsi nella esperienza giuridica del processo”(pag.223). La definizione del processo quale “momento fondamentale dell’ordinamento giuridico” pone Francesco Gentile, con Capograssi ed Opocher, all’interno del "filone di pensiero, che ha formalizzato la centralità del processo" (pag.223). La quaestio di Tommaso d'Aquino, modello del processo, in cui nessuna tesi viene presentata in maniera assertoria, ma tutte le tesi, anche la tesi emergente, quella vincente, è sempre un confronto tra tesi e posizioni contrastanti, non solo è la conclusione meravigliosa, che chiude il cerchio delle lezioni, ma è anche il percorso metodologico dell’appendice, raccolta di pareri, “segnati dal fluire dalla teoria alla prassi”. “L'impulso che cerca la verità per se stessa e mai arriva ad esaurirla” (pag. IX) conduce Francesco Gentile a ciò che il filosofo Marino Gentile, definisce la forma più genuina di sapere: la felice combinazione della teoresi del riconoscimento dialettico del suo di ciascuno, con la prassi della fissazione e conseguente sottrazione alla disponibilità dei soggetti dei risultati raggiunti, ricollega "l'uomo alla pienezza dell'essere, allontanandolo dall'ipertrofia dell'io dominante il conflitto e ricostruendolo come essere in relazione, che è proprio della convivenza umana" (pag.228).

[1] F. GENTILE, Filosofia del diritto. Le lezioni del quarantesimo anno raccolte dagli allievi, Cedam, Padova 2006.